Prof. Dr. Mario Amoretti Navarro
El third party due diligence está referido a las medidas de cuidado o vigilancia que las empresas adoptan con el objeto de identificar, evaluar y controlar de manera preventiva los riesgos surgidos por negocios con terceros (riesgos de compliance).
El foco de atención no está en los riesgos generados desde la empresa contra bienes jurídicos de terceros, p. ej. un potencial delito de cohecho atribuible al propio non-compliance de la empresa, ya que para esto existen mecanismos propios de prevención, p. ej. la línea de denuncia. Lo relevante son los potenciales problemas o contingencias que podrían surgir para la empresa por el accionar precisamente de terceros.
El concepto de terceros es sumamente amplio. Bajo terceros se comprende literalmente a cualquier tipo de socio empresarial: desde proveedores, incluso de servicios legales (abogados), hasta agentes de ventas, revendedores, distribuidores y clientes en general (business compliance). Sin embargo, ni los trabajadores, ni la propia empresa y las sociedades mayoritariamente bajo su control (subsidiarias o afiliadas) suelen considerarse terceros o socios empresariales.
No se abordan todos los tipos de riesgo inherentes a actividades con terceros, sino por regla general solo a aquellos derivados de un comportamiento antijurídico o ilegal. Las consecuencias de una conducta puramente comercial no resultan relevantes como tales o, en todo caso, tendrían un carácter secundario, p. ej. dificultades de entrega de los bienes o servicios, interrupciones de la producción, dificultades de liquidez, etc.
En principio, está referido a un área de riesgo concreto de una empresa. Las empresas que licitan con el Estado o cuyos productos son adquiridos por terceros para posteriormente ser integrados y/o revendidos al Estado tienen como área de riesgo relevante la prevención del cohecho y la corrupción. Por ello, aquellas tienen que llevar a cabo un due diligence anticorrupción, también llamado ABC due diligence (por la abreviación de los términos antibribery y anticorruption).
Agencias importantes en materia de compliance como el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) destacan la importancia del third party due diligence para evaluar la efectividad del programa de compliance de una empresa (Guía de referencia sobre el U.S. Foreign Corrupt Practices Act: 2020: p. 62). Es por ello que todo programa de compliance debe incluir la práctica del third party due diligence.
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